Recupero dei rifiuti: Consiglio di Stato non è possibile la deroga al principio dell’affidamento mediante gara
Il Consiglio di Stato si è pronunciato sul ricorso presentato dalla Regione Emilia-Romagna contro la società Montello s.p.a. riguardo all'affidamento del servizio di trattamento dei rifiuti umidi provenienti dalla raccolta presso i Comuni soci di un Gestore In house.
La controversia verteva sulla delibera di Giunta Regionale (DGR) n. 801 del 23 maggio 2022, che ha individuato gli impianti di compostaggio/digestione anaerobica per il recupero dei rifiuti urbani nella Regione Emilia-Romagna. La società Montello s.p.a. aveva impugnato gli atti del procedimento di affidamento dell'appalto pubblico, sostenendo di non essere stata nuovamente individuata come affidataria del servizio a causa della delibera n. 801/2022.
Il TAR per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) aveva accolto il ricorso della Montello s.p.a. e la Regione Emilia-Romagna ha presentato un appello al Consiglio di Stato.
Nell'udienza del 6 luglio 2023, il Consiglio di Stato ha sottolineato che il principio di prossimità agli impianti di recupero non esclude la concorrenza fornendo anche un'interpretazione della delibera ARERA (MTR-2), sottolineando che essa non implica l'affidamento diretto senza gara del servizio di recupero dei rifiuti, ma riconosce solo incentivi agli impianti che gestiscono il recupero.
Nel complesso, il Consiglio di Stato conferma che non è possibile la deroga al principio dell’affidamento mediante gara attraverso l’interpretazione dell’inciso secondo cui “è sempre ammessa libera circolazione sul territorio nazionale”, ricordando che:
l’art. 181, comma 5, d.lgs. n. 152/2006 non pone né implica la deroga dei procedimenti concorrenziali di selezione dei contraenti affidatari del servizio, ma, più semplicemente, prevede la possibilità di incentivare (“privilegiando”) quelle modalità di recupero e riciclaggio che sono “attuative” del principio di prossimità degli impianti di recupero
L'importanza della remunerazione dei costi di capitale negli affidamenti In House Providing
L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha recentemente posto l'attenzione sull'impatto dei costi di capitale nella valutazione di convenienza degli affidamenti In House Providing. Nell'ultimo Bollettino n. 28/2023, l'AGCM ha analizzato le operazioni di acquisto di partecipazioni da parte di enti d'ambito in società a capitale pubblico (ATO Napoli 1, acquisizione della partecipazione sociale della SAPNA Spa), con l'obiettivo di affidare in house il servizio di igiene ambientale. In questo contesto, l'Antitrust ha affrontato le motivazioni a sostegno di tale scelta, concentrandosi sulla remunerazione dei costi di capitale.
L'AGCM ha sottolineato come l'equilibrio delle prestazioni corrispettive debba considerare tutti i costi, compresi quelli del capitale, indipendentemente dalla forma di affidamento. Spesso, nell'affidamento in house providing, si sostiene la convenienza dell'assenza dell'obbligo di garantire una certa marginalità economica per remunerare gli investitori. Tuttavia, l'AGCM ha ritenuto questa argomentazione fallace sotto diversi aspetti.
In primo luogo, l'ente affidante è tenuto a garantire l'equilibrio economico-finanziario del contratto di servizio pubblico, il che richiede la copertura di tutti i costi, inclusi quelli di capitale. La mancata remunerazione dei costi di capitale avrebbe conseguenze significative, anche a carico della collettività. Ad esempio, l'impresa non potrebbe reperire finanziamenti sul mercato dei capitali per realizzare gli investimenti e sarebbe completamente dipendente da risorse pubbliche a fondo perduto.
In secondo luogo, la scelta di non remunerare il capitale potrebbe non costituire un vantaggio intrinseco dell'In House Providing, ma piuttosto una decisione escludente e discriminatoria rispetto ad altre modalità di affidamento. Eventuali operatori privati non potrebbero permettersi di non remunerare il capitale, rendendo così la concorrenza meno equa.
Il contesto normativo riguardante i rapporti con le società partecipate e gli affidamenti di servizi pubblici locali richiede una valutazione periodica di sostenibilità e convenienza dei modelli gestionali adottati per soddisfare i bisogni della collettività amministrata. La remunerazione dei costi di capitale è un tema centrale per garantire non solo un'adeguata offerta di servizi ma anche lo sviluppo parallelo delle infrastrutture e delle dotazioni patrimoniali necessarie per erogarli.
Nel percorso di scelta del soggetto affidatario nell'In House Providing, si apre un'ampia riflessione sul piano degli investimento, la sua quantificazione e formulazione, e sulla definizione della leva finanziaria e del relativo tasso di remunerazione. Sul tema Paragon Advisory negli anni ha sviluppato numerosi servizi di analisi, studio e valutazione di piani industriali e PEF per affidamento di servizi pubblici supportando gli Enti nella definizione del congruo tasso da utilizzare per la definizione delle remunerazione del capitale investito e sviluppando a servizio degli Enti e delle Società analisi di congruità dei servizi.
Società in House e Impatto Fiscale delle Prestazioni di Servizi a Fini IVA
Le società in house, incaricate di eseguire specifici interventi, sono soggette a prestazioni di servizi ai fini IVA, anche quando l'interesse pubblico prevale. L'Agenzia delle Entrate, nella Risposta n. 376_2023, affronta il tema della qualificazione fiscale dei pagamenti erogati a una società in house, partecipata da vari enti pubblici, per l'esecuzione di interventi specifici.
Secondo l'Agenzia, le società in house sono entità legalmente autonome rispetto agli enti di appartenenza e non possono essere considerate organismi di diritto pubblico ai fini fiscali. Di conseguenza, l'articolo 4, comma 4, del decreto IVA non si applica a tali società. Le operazioni effettuate dalle società in house, che sono costituite come società di capitali, vengono sempre considerate come attività imprenditoriali ai sensi dell'articolo 4, comma 2, n. 1) del decreto IVA, indipendentemente dal fatto che siano riconducibili alle funzioni istituzionali dell'ente pubblico di provenienza o di appartenenza. Questa qualificazione come attività imprenditoriale è basata sulla giurisprudenza della Corte di giustizia.
L'Agenzia sottolinea che una prestazione di servizi è "a titolo oneroso" quando c'è uno scambio di prestazioni sinallagmatiche tra il prestatore e il beneficiario, indipendentemente dalla presenza o meno di un corrispettivo. Nel caso delle società in house, l'Agenzia ha identificato il sinallagma nel trasferimento totale o parziale della proprietà dei risultati della ricerca o dell'opera finanziata all'ente erogante. Inoltre, la presenza di clausole risolutive espresse nella convenzione o nel contratto e di penalità per inadempimento, insieme alla responsabilità contrattuale della società in house nei confronti dei terzi, contribuiscono a caratterizzare la prestazione come "a titolo oneroso".
Queste considerazioni dell'Agenzia delle Entrate hanno importanti implicazioni fiscali per le società in house e per gli enti pubblici che le coinvolgono. Essi devono valutare attentamente la qualificazione fiscale delle transazioni effettuate e assicurarsi di adempiere agli obblighi fiscali previsti per queste prestazioni di servizi.